破产法里的取归权

   　　新《企业破产法》划定取归权的原因在于:在人民法院受理破产申请后,只要是债务人据有的财产,不论是否是债务人的财产,都应移转于治理人控制和支配。

   因此,治理人在接管债务人据有的财产时,就很有可能把原本不属于债务人财产的财产,也回进债务人财产入行治理和使用。

   但是在债务人被宣告破产后,治理人所控制的他人财产,并不能作为破产财产加以分配,而应答应真正的权利人取归其财产。

   　　取归权的作用在于,一方面是有助于财产的真正权利人恢复其对财产的权利,另一方面是有助于治理人甄别其可控制的财产。

   　　取归权依据其成立的理由的不同,可以分为一般取归权和特别取归权两类。

   　　一般取归权的基础来源于民法划定的物上返还哀求权,所以仍旧是一种民事实体法上的哀求权。

   民法上的物上返还哀求权,是权利人基于其所有或者据有物的事实以及法律上的原因,哀求无权据有人返还其所有物或者据有物,以恢复其所有或者据有状态的权利。

   新《企业破产法》第三十八条划定,人民法院受理破产申请后,债务人据有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过治理人取归。

   该条中划定的就是一般取归权。

   取归权并非破产法新创设的权利,而是在民事实体法上已经存在的权利。

   一般取归权具有以下特征:　　（1）取归权的标的物应该是不属于债务人所有的财产,或者是债务人从来就没有对此财产取得过所有权的财产,或者是其曾经是该财产的所有权人,但后来因为法律划定的原因而丧失了所有权的财产。

   　　（2）取归权的基础权利是所有权或者他物权。

   也就是说取归权的发生依据只能是物权关系,而不能是债权关系。

   只有所有权人或者其他物权人依照物上返还哀求权才能提出取归哀求。

   取归权的基础权利最为常见的是所有权。

   也就说,在治理人所据有的财产中,属于他人所有的财产,如因为租赁,借贷,承揽等原因而被债务人所据有,当所有权人于合同终止后哀求返还的情况,是最典型的取归权。

   　　（3）取归权是不以破产清算程序行使的权利。

   固然取归权人行使取归权需要通过破产治理人来入行,但这决不意味着取归权人需要通过破产清算程序来行使取归权。

   取归权人行使取归权乃是取归自己的财产,因此不需要依照破产程序申报,也不需要等待破产财产的变价和分配,而是可以直接向破产治理人主张,直接从破产治理人控制的财产中取归。

   　　取归权的行使并不以诉讼为必要。

   但是假如治理人否认取归权的存在,或者对取归权的基础权利存在异议,这时取归权人可以向受理破产申请的法院提起诉讼,哀求确认其权利。

   　　假如取归权人并没有向治理人主张取归权,那么假如破产治理人已经知道该财产的回属,可以通知权利人前来取归。

   假如通知后对方不予归应,或者治理人无法查清该财产的回属,无法通知的,治理人应当将该财产提存,并讲演受理该破产申请的人民法院。

   　　特别取归权一般包括出卖人取归权,行纪人取归权和代偿取归权三种,而我国新《企业破产法》中仅仅划定了出卖人取归权。

   　　（1）出卖人取归权　　出卖人取归权,是指人民法院受理破产申请时,出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运,债务人尚未收到且未付清全部价款时,出卖人所享有的可以取归在运途中的标的物的权利。

   　　出卖人取归权轨制的价值在于保障出卖人的利益。

   由于在异地买卖中,买受人在人民法院受理破产申请时尚未收到且未付清全部价款,假如不答应出卖人将运送中的货物休止运交给买受人,将来出卖人只能就其价金债权作为破产债权而得不到完全了债,这样无异于以出卖人的财产来了债买受人对他人的债务,显然有失公平。

   基于此,英国衡平法院最早赋予了出卖人以休止发运权,后来英国普通法中也采用了这一轨制。

   其后更为大陆法系的法国和德国所继受,称为追及权。

   传至日本后,称之为出卖人取归权。